*本文為「三聯(lián)生活周刊」原創(chuàng)內(nèi)容

借銀行卡給熟人開戶轉(zhuǎn)賬；在機(jī)構(gòu)辦理貸款時(shí)，有不明款項(xiàng)從個(gè)人賬戶中轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出……這些行為可能會(huì)讓你在“不知情”的情況下違反法律。

2015年，為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，刑法修正案（九）新增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”（下簡(jiǎn)稱“幫信罪”），規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

量刑上限為三年有期徒刑，在刑法中，幫信罪算是個(gè)輕量的“小罪”，但近年來，卻因起訴人數(shù)過多，起訴類型集中，引起諸多法律界人士關(guān)注。2021年，幫信罪共起訴12.9萬人，成為各類刑事犯罪中起訴人數(shù)排名第三的罪名。今年7月，“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件有關(guān)問題的意見》提到，涉“兩卡”（注：銀行卡、手機(jī)卡）的幫信犯罪案件快速增長(zhǎng)，占全部幫信犯罪案件的80%左右。

中國(guó)民航大學(xué)法學(xué)院副教授陳文濤發(fā)現(xiàn)，幫信罪往往呈現(xiàn)出一個(gè)特征：許多普通人并不是主觀故意犯罪。北京來碩律師事務(wù)所律師燕薪正在代理一起幫信罪的案件，他的客戶，因做生意尋找貸款而被卷入幫信罪中，現(xiàn)在還在等待檢察院是否起訴。他們都指出，目前實(shí)際的司法實(shí)踐中，幫信罪存在擴(kuò)大化的問題。

以下是本刊和他們的對(duì)話：

記者｜王怡然

編輯｜徐菁菁

三聯(lián)生活周刊：幫信罪這一罪名的設(shè)立，發(fā)生于什么背景之下？

陳文濤：2015年的時(shí)候，電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪越來越多，主犯可以定詐騙罪，還有一些提供網(wǎng)絡(luò)接口、支付結(jié)算、刷臉的人，可以成立詐騙罪等犯罪的共同犯罪。但成立共同犯罪有一些條件，一是主觀上的故意，需要證實(shí)明知對(duì)方所實(shí)施的具體犯罪，比如要成立詐騙罪的共同犯罪，需要認(rèn)定行為人明知他人實(shí)施的是詐騙行為，并提供幫助。但是在沒有文字聊天記錄等實(shí)際證據(jù)的情況下，往往證明不了他們有主觀故意。同時(shí)，很多主犯在境外，找不到人，有些證據(jù)上就查不實(shí)，比如數(shù)額的認(rèn)定問題，也無法認(rèn)定共犯，所以它有一定的處罰漏洞。

這種認(rèn)定還需要具體到犯罪行為。比如A在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙，但是他騙給他供卡的人說我是網(wǎng)絡(luò)賭博。這個(gè)借卡的人主觀上認(rèn)為他幫助對(duì)方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博。那么這個(gè)人雖然是明知對(duì)方實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪行為，但因?yàn)闆]有詐騙的故意，很難構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，可能逃脫法律的懲罰。正是為了更有力的打擊各類網(wǎng)絡(luò)犯罪，設(shè)立了幫信罪，打擊面就一下擴(kuò)大化了：A只要借卡給別人，對(duì)方實(shí)施了犯罪行為，只要行為人知道他人的行為是犯罪，就涉嫌了幫信罪。

這一法條剛剛出臺(tái)時(shí)，法律界大部分人是支持的，因?yàn)樗_實(shí)能夠稍微擴(kuò)大處罰面，打擊了許多以前難以定罪的違法者。但隨著電信詐騙情況越來越嚴(yán)重，打擊更加嚴(yán)厲，對(duì)幫信罪的認(rèn)定就呈現(xiàn)了擴(kuò)大的趨勢(shì)。一個(gè)明確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是2020年，我國(guó)開展“斷卡行動(dòng)”（注：打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段，重點(diǎn)打擊買賣、出租、出借手機(jī)卡和銀行卡等行為），2021年幫信罪起訴人數(shù)比2020年多了9倍。這之后，很多人是在不知情的情況下借給別人銀行卡，被牽涉其中。

三聯(lián)生活周刊：幫信罪起訴人數(shù)越來越多，其中呈現(xiàn)了什么問題？

陳文濤：幫信罪被告人存在低齡化問題，這種情況是非常典型的。一些大學(xué)生懵懂無知，但是客觀上犯了罪。這導(dǎo)致打擊面過廣。我接觸過一個(gè)真實(shí)的案例，小明大學(xué)剛剛畢業(yè)，手頭比較緊，有一天一個(gè)朋友聯(lián)系他說，能否用身份證幫忙注冊(cè)一個(gè)公司，承諾給他每年1000塊錢的好處。小明也問了他朋友，為什么不用自己的身份注冊(cè)公司。朋友解釋說，自己的父母在體制內(nèi)工作，不方便出面，小明就同意了。事后查明，以小明為法人的這個(gè)公司，實(shí)施了電信詐騙，騙了資金50萬，小明就以幫信罪被刑拘了。

燕薪：幫信罪的擴(kuò)大化現(xiàn)在是一個(gè)非常普遍的問題，而且往往都與銀行卡出借相關(guān)聯(lián)。不止是年輕學(xué)生，有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的人士也可能在不知情的情況下被牽涉其中。

《刑警之海外行動(dòng)》劇照

去年，我的一位研究生同學(xué)就曾被卷入幫信罪之中。3年前，他因?yàn)樽錾赓Y金出了一些問題需要貸款，在銀行貸比較困難，就在網(wǎng)上找了一家天津的貸款公司。公司看起來規(guī)模挺大，人潮涌動(dòng)。對(duì)方說，需要拿他銀行卡，核實(shí)一些資料，還要人臉識(shí)別。他當(dāng)時(shí)認(rèn)為這是貸款的正常流程，沒有多心。但過程中他突然發(fā)現(xiàn)，自己的銀行卡上過了幾筆數(shù)額比較大的錢，轉(zhuǎn)進(jìn)又很快轉(zhuǎn)出，他意識(shí)到不對(duì)，很快離開那里，并立刻報(bào)了警。

事發(fā)一年多后，內(nèi)蒙古的警方聯(lián)系到他詢問情況，他沒當(dāng)回事。沒想到不久后，他在醫(yī)院陪護(hù)丈母娘的時(shí)候，警方突然找過來，當(dāng)場(chǎng)就把他帶走了，這次是廣東警方先請(qǐng)北京警方抓人，要求把他移送廣東偵辦。我作為律師介入幫忙周旋，最后他在看守所待了七八天，做了兩次筆錄之后人放出來了，把案件撤銷了。但對(duì)他來說，這是一場(chǎng)無妄之災(zāi)，夫妻的工作、生活都因此受到了很大影響。

我還代理過另一個(gè)案子。當(dāng)事人也是因?yàn)楣疽J款，對(duì)比了好幾家貸款公司后，選擇了一個(gè)看起來最正規(guī)的的公司。對(duì)方還要他提供征信記錄、過往貸款記錄等資料。他去了廣東揭陽，對(duì)方把他帶到一個(gè)車上找他要銀行賬戶信息。同樣的，他卡里過了幾筆錢后，對(duì)方把他打發(fā)走了，他也意識(shí)到了不對(duì)。他當(dāng)時(shí)先給一位公安朋友打了電話咨詢，對(duì)方建議他報(bào)警。他在當(dāng)晚報(bào)了警，在當(dāng)?shù)鼐捅恍姓辛袅?，很快轉(zhuǎn)成了刑事案件，進(jìn)了看守所。

《棋士》劇照

三聯(lián)生活周刊：在你們舉出的案例中，涉事人員都是稱自己是不知情的，那司法是如何認(rèn)定的呢？

陳文濤：2019年兩高（注：最高人民法院、最高人民檢察院）發(fā)布的司法解釋第十一條內(nèi)容為：為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外。它列出了7種明知情況，其中第七款規(guī)定，包括其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。最高法院刑三庭后來出了相關(guān)的司法解釋，將“明知”定義為知道和應(yīng)當(dāng)知道，這個(gè)解釋被許多地方檢查機(jī)關(guān)普遍參考。所以實(shí)際的司法實(shí)踐中，許多當(dāng)事人不知情的情況，都被認(rèn)定為“應(yīng)當(dāng)知道”的情況。

以小明的案子為例，結(jié)合這些客觀證據(jù)，我認(rèn)為不能證明他是明知的，你不能因?yàn)槿思沂樟嗣磕?000塊錢的借卡報(bào)酬，就說他知道他們?cè)诜缸?。但是司法機(jī)關(guān)往往會(huì)說你收了錢，你就不可能不知道這個(gè)事情不正當(dāng)。小明這個(gè)案子最后還是被檢察院起訴了。在我看來，現(xiàn)在已經(jīng)無限接近于把一些本來應(yīng)該是過失的情形，認(rèn)定為故意了。

燕薪：報(bào)了警還被當(dāng)成犯罪嫌疑人的情況并不少見。這起我代理的案子中，我跟檢察官有過口頭討論，檢察官的說法是，這個(gè)案子有罪的理由也有，無罪的理由也有。從我們辯護(hù)人的角度，既然承認(rèn)有無罪的理由，就顯然應(yīng)該是個(gè)無罪的案件了，更符合“罪刑法定”原則，但檢察官認(rèn)為有罪的理由是，你一個(gè)做生意的人，有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，自己以前也貸過款，應(yīng)當(dāng)能夠判斷出這是不正規(guī)的金融行為，可以說認(rèn)為是“明知”對(duì)方從事非法行為，還提供幫助的情況。

我反對(duì)的依據(jù)是，一是他事后有咨詢的行為，有證人，還主動(dòng)報(bào)了警；二是他與對(duì)方之前根本就不認(rèn)識(shí)，也有為了貸款才去找對(duì)方的完整證據(jù)。我跟檢察官講，你要放在關(guān)系的情境里面去看待，這種情況之下，沒有任何人會(huì)有犯罪故意，這不合邏輯。但檢查官認(rèn)為，你被帶到了車?yán)飼r(shí)，你就應(yīng)該發(fā)現(xiàn)不對(duì)。我覺得如果是這個(gè)理由，這對(duì)受害者的要求太高了。有些人可能當(dāng)場(chǎng)就有警覺性，有一些人可能警覺性要慢一點(diǎn)，這是很正常的事。

《孤注一擲》劇照

三聯(lián)生活周刊：法條能夠支持檢察官這樣的判定嗎？

燕薪：法條是能的，但問題是它太過寬泛。司法解釋里面提到“交易價(jià)格或者方式明顯異常”，可以認(rèn)定“明知”，但明顯異常是發(fā)生了以后才知曉的。我的當(dāng)事人在過程中，一直認(rèn)為提供銀行卡、刷臉是貸款的正常操作，直到錢過賬后才意識(shí)到不對(duì)，可這時(shí)事情已經(jīng)發(fā)生了。在我看來，當(dāng)事人與他提供幫助的對(duì)象之間是什么樣的社會(huì)關(guān)系，是熟人還是陌生人，應(yīng)該是一個(gè)很重要的考慮因素，但是之前沒有這樣的司法解釋來支持。

《反詐風(fēng)暴》劇照

而且，標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)也比較主觀，一般法律應(yīng)當(dāng)是按照普通人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，但是在本罪中，普通人的標(biāo)準(zhǔn)尺度在哪里？這個(gè)案子里，當(dāng)事人如果是沒有任何社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生會(huì)更有利，但他是一個(gè)貸過款的生意人，成為推定“明知”的考量因素。

三聯(lián)生活周刊：幫信罪的擴(kuò)大化，還有其他的因素嗎？

陳文濤：因?yàn)閹托抛锏恼J(rèn)定、取證相對(duì)簡(jiǎn)單，有一些人他是本來是構(gòu)成共同犯罪的，但是司法機(jī)關(guān)都定幫信罪。詐騙罪最高為無期徒刑，哪怕認(rèn)定為從犯，減輕處罰之后會(huì)但是會(huì)比較重，所以在取證上需要證據(jù)更加確鑿，但幫信罪最高就是三年。

從涉案財(cái)產(chǎn)的處置角度來說，如果定的是幫信罪，追贓可能會(huì)更重。因?yàn)槟堋白贰钡降木褪悄阋粋€(gè)人，正犯可能都在國(guó)外，涉及的所有金額都由這一個(gè)人來承擔(dān)。這個(gè)借卡協(xié)助詐騙的人在里面可能只獲得了10萬塊錢的利益，但是他的流水是100萬，追贓就有可能按100萬追。

燕薪：追贓的需求是幫信罪擴(kuò)大化一個(gè)很重要的問題。我代理案子里，我的當(dāng)事人就被要求退回“贓款”。有受害者報(bào)案，就需要進(jìn)行追贓，但真正的詐騙犯可能很難找到，現(xiàn)在只能找到這個(gè)詐騙鏈條的這個(gè)環(huán)節(jié)，也就是借卡者，所以要求這個(gè)人來承擔(dān)損失。對(duì)我的當(dāng)事人來說，他也是受騙，錢從他卡上過了一遍，根本沒有進(jìn)他的口袋。但為了能被“從輕處理”，很多普通人為了不留案底或獲得輕判，都會(huì)“自認(rèn)倒霉”交上這筆錢。

《反詐獵蜂者》劇照

我目前代理的案件中的當(dāng)事人沒有“退贓”。我和他溝通過，現(xiàn)在還處于檢察院決定是否起訴的階段，如果退還一部分，有可能因?yàn)橥粟E，使檢察院做出不起訴決定。但他的態(tài)度是，檢察院如果能夠保證不起訴他，他愿意交一部分，但檢察院沒給出這樣的承諾，他就決定不交。他還有一個(gè)擔(dān)憂：如果交了錢，又相當(dāng)于變相承認(rèn)自己犯罪了——你沒犯罪，為什么要退贓呢？

三聯(lián)生活周刊：在幫信罪的認(rèn)定上是否還存在其他問題？

陳文濤：現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中，本罪認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的條文中有一個(gè)條件，支付結(jié)算金額20萬元以上。但目前認(rèn)定存在一個(gè)問題是只看流水。這個(gè)流水，有一些是與詐騙無關(guān)，甚至可能是他自己的合法流水，但司法機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)不加甄別全都算進(jìn)去，這種情況是比較常見的。我看到一位學(xué)者統(tǒng)計(jì)相關(guān)案例后得出結(jié)論：目前量刑呈現(xiàn)“唯流水金額論”的趨勢(shì)，而忽視卡內(nèi)實(shí)際與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的數(shù)額、違法所得情況、卡或賬戶數(shù)量等其他因素。

三聯(lián)生活周刊：對(duì)擴(kuò)大化的問題，法條和司法解釋還有什么可以調(diào)整之處嗎？

陳文濤：我認(rèn)為法律本身是沒有問題的，問題出在司法實(shí)踐中。

燕薪：這是十年前的立法，我認(rèn)為已經(jīng)并不適應(yīng)現(xiàn)在的情況。法條規(guī)定是“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”，可以看出那時(shí)，支付結(jié)算只是其中并不主要的一種情況，也不是重點(diǎn)打擊對(duì)象。但現(xiàn)在，80%的案件都集中在支付結(jié)算這一點(diǎn)上，與立法初衷是出現(xiàn)了偏移的。這也意味著，許多相關(guān)的條款規(guī)定，也并不適用于現(xiàn)在的情況。

《正當(dāng)防衛(wèi)》劇照

司法解釋上已經(jīng)開始了細(xì)化。今年7月發(fā)布的《關(guān)于辦理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件有關(guān)問題的意見》中提到，認(rèn)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人提供幫助的時(shí)間、方式、次數(shù)、工具、相關(guān)行為是否違反法律禁止性規(guī)定、行為人是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查以及非法獲利等情況，結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、職業(yè)身份、既往經(jīng)歷、與被幫助對(duì)象的關(guān)系及其供述和辯解等綜合認(rèn)定。